- Opis przedmiotu zamówienia
Jednym z częściej powtarzających się naruszeń ustawy Pzp stwierdzanym w trakcie weryfikacji zamówień udzielanych przez beneficjentów RPO WP jest naruszenie art. 29 ust. 2 i/lub 3 ustawy Pzp. Zgodnie z przywołanymi przepisami przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, a także przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny".
Zgodnie z tezami zawartymi w niektórych orzeczeniach KIO oraz wynikach kontroli Prezesa UZP dodanie wyrazów „lub równoważny” jest niewystarczające aby zagwarantować uzyskanie przedmiotu zamówienia zgodnego z określonymi potrzebami. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku o sygn. akt KIO/UZP 254/08 wskazała, że "dla oceny w postępowaniach, w których przewidziano składanie ofert równoważnych, nie wystarczy językowa wykładnia pojęcia równoważność, ale zawarte w SIWZ określenia uściślające wymogi zamawiającego, odnoszące się do dopuszczalnego przez niego zakresu równowartości ofert (...). Określenie chociażby minimalnych wymagań w zakresie parametrów oferowanych wyrobów pozwala uznać ów wyrób za równoważny bądź nie, a w konsekwencji dopuścić ofertę do oceny bądź ją odrzucić jako niezgodną z treścią SIWZ". Należy przy tym podkreślić, iż zamawiający, który nie określi w specyfikacji warunków równoważności, nie będzie mógł odrzucić na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. oferty, która w jego ocenie owej równoważności nie spełnia.
Opisanie parametrów równoważności ("zasad równoważności") leży zatem w interesie samego zamawiającego, który tylko w ten sposób może sobie zagwarantować uzyskanie przedmiotu zamówienia zgodnie ze swoimi potrzebami.
Funkcjonujący w orzecznictwie KIO wymóg opisywania parametrów równoważności, zostanie sformalizowany w zapisach nowej ustawy Prawo zamówień publicznych, w której ustawodawca w art. 99 pkt 6 zobowiązuje zamawiających do wskazania kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności.
Trzeba również podkreślić, że przepis zawarty w art. 29 ust. 3 wyraźnie ogranicza możliwość użycia do opisu przedmiotu zamówienia znaków towarowych wraz z wyrazami „lub równoważny” wyłącznie do przypadków, gdy „zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń”.
Należy również mieć na uwadze, że przejawem naruszenia zasady uczciwej konkurencji jest nie tylko opisanie przedmiotu zamówienia z użyciem oznaczeń wskazujących na konkretnego producenta lub konkretny produkt albo z użyciem parametrów wskazujących na konkretnego producenta, dostawcę albo konkretny wyrób, ale także określenie na tyle rygorystycznych wymagań co do parametrów technicznych, które nie są uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego, a które powodują bezzasadną eliminację znacznej części produktów dostępnych na rynku.
- Zachowanie spójności między SIWZ a ogłoszeniem o zamówieniu
Ustawa Prawo zamówień publicznych w art. 36 ust. 1 oraz art. 41 określa obligatoryjną zawartość podstawowych dokumentów postępowania, jakimi są SIWZ oraz ogłoszenie o zamówieniu. Mając na uwadze opisaną w art. 7 ust. 1 Pzp zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, ww. dokumenty powinny być ze sobą spójne i w sposób jednakowy opisywać istotne dla udziału w postępowaniu i realizacji zamówienia kwestie, np. warunki udziału w postępowaniu, podstawy wykluczenia wykonawców, termin realizacji zamówienia, itp. Ogłoszenie, które zwykle jest dokumentem na podstawie którego wykonawcy wstępnie decydują, czy realizacja danego zamówienia znajduje się w zasięgu ich możliwości, nie może wprowadzać w błąd, bowiem prowadziłoby to wprost do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, wymagającego od Zamawiającego przygotowania i przeprowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji i w sposób gwarantujący równe traktowanie wykonawców. Dlatego Zamawiający powinien dochować należytej staranności sporządzając obydwa dokumenty.
Niespójność między SIWZ i ogłoszeniem o zamówieniu może mieć wpływ na krąg potencjalnych oferentów i ilość złożonych ofert, gdyż z treści ogłoszenia o zamówieniu potencjalni wykonawcy dowiadują się szeregu informacji, które wpływają na podjęcie przez nich decyzji o udziale w postępowaniu. W szczególności efekt zniechęcający może wystąpić w sytuacji, gdy w ogłoszeniu o zamówieniu zawartych jest więcej wymagań, bądź są one bardziej restrykcyjne niż rzeczywiste wymagania zamawiającego określone w SIWZ. W takiej sytuacji nie można wykluczyć, że część wykonawców zrezygnuje z udziału w postępowaniu, gdyż na podstawie informacji zawartych w ogłoszeniu o zamówieniu uznają, że np. nie spełniają warunków udziału czy termin wykonania zamówienia jest dla nich nierealny. Innym powszechnym błędem jest również wskazanie w treści ogłoszenia o zamówieniu, że nie przewiduje się istotnych zmian treści zawartej umowy, natomiast w SIWZ lub wzorze umowy wskazane są okoliczności i warunki dokonywania zmian. Tego rodzaju naruszenie było stwierdzane zarówno przez Instytucję Zarządzającą jak i Instytucję Audytową i wiązało się z nałożeniem korekty finansowej w wysokości 5%.
- Zmiany w trakcie realizacji zamówienia
Zmiany w trakcie realizacji zamówienia, np. zmiana osoby na stanowisku kierownika budowy, są dopuszczalne, o ile dokonane zmiany nie spowodują niezgodności oferty z treścią SIWZ. Sposób postępowania zamawiającego uzależniony będzie od okoliczności wynikających z zapisów SIWZ.
W sytuacji, gdy zamawiający precyzuje wymagania odnośnie doświadczenia kierownika budowy, wówczas osoba zastępująca musi wykazać, że spełnia te minimalne wymogi określone w SIWZ. Ponadto, jeżeli doświadczenie kierownika budowy stanowi jedno z kryteriów oceny ofert, wówczas oprócz minimalnego doświadczenia potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu, zmiana tego kierownika na etapie realizacji umowy powinna być możliwa tylko wtedy, gdy inna osoba wskazana przez wykonawcę będzie posiadać co najmniej takie samo doświadczenie jak wskazano w ofercie, na podstawie której oceniono ofertę w kryterium doświadczenia.
Jeżeli punkty zdobyte przez wykonawcę w ramach kryterium doświadczenia kierownika budowy przesądziły o tym, że wykonawca wygrał postępowanie, to zmiana takiej umowy nie powinna prowadzić do sytuacji, w której w postępowaniu mogłaby zostać wybrana równie dobrze oferta innego wykonawcy z mniejszym doświadczeniem.
Należy również podkreślić, że w przypadku gdy osoba kierownika budowy wskazana była jako kluczowy personel wykonawcy i/lub potencjał osobowy, jakim dysponuje wykonawca na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, wówczas zmiana takiej osoby ma charakter istotnej zmiany treści umowy w sprawie zamówienia publicznego i powinna zostać przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postaci jednoznacznych postanowień umownych, które określają ich zakres i charakter oraz warunki wprowadzenia zmian.
Konieczność ponownej weryfikacji pod kątem spełniania warunków udziału w postępowaniu wystąpi również w sytuacji, gdy dochodzi do zmiany podmiotu, na którego zasoby powoływał się wykonawca w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Nowy podmiot powinien udowodnić nie tylko spełnianie warunku udziału w postępowaniu ale także potwierdzić brak podstaw wykluczenia, na zasadach opisanych w SIWZ. Należy również zwrócić uwagę na konsekwencje jakie wynikają z regulacji zawartej w art. 22a ust. 4 ustawy Pzp. Na podstawie tego przepisu, podmioty na zasobach których polega wykonawca, zobowiązane są do zrealizowania robót budowlanych lub usług, w zakresie których udostępniły swoją wiedzę i doświadczenie lub kwalifikacje zawodowe. Brak faktycznego udziału takiego podmiotu w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy może zostać zakwalifikowany jako niedopuszczalna zmiana umowy, która jest zagrożona korektą w wysokości 25%.